COVID-19. Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19

Con efectos desde el 18 de marzo, el Real Decreto-ley 8/2020 incluye una serie de medidas para la contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.

Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por las distintas Administraciones públicas puedan dar lugar a la resolución de contratos por parte de las entidades que integran el sector público, se prevé un régimen específico de suspensión y prórrogas de los mismos.

Esta regulación alcanza a:

• contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva y no sucesiva,
• contratos de obra y
• contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, celebrados por cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con alguna excepciones previstas expresamente en la norma.

A continuación se las resumimos:

1. Contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva

1.1 Solicitud de suspensión por el contratista y abono de daños y perjuicios

Se establece que los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las Administraciones públicas para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse (el órgano de contratación notificará al contratista el fin de la suspensión).

No obstante, esta suspensión no es tan automática, puesto que el contratista deberá solicitar dicha suspensión al órgano de contratación haciendo constar (i) las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible, (ii) el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento, (iii) y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

La Administración se reserva el derecho a una comprobación posterior de la veracidad de estos extremos. Así, una vez formulada la solicitud de suspensión, la Administración deberá resolverla en el plazo de cinco días naturales. Transcurrido este plazo sin notificarse la resolución expresa al contratista, ésta deberá entenderse desestimatoria.

Por el contrario, cuando se estimase expresamente dicha solicitud, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista.

Estos daños y perjuicios reclamables serán únicamente los siguientes:

• Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020.
• Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

• Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

• Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

1.2. Prórroga de contratos

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ha acordado la paralización de todos los procedimientos de contratación, de manera que, si al vencimiento de alguno de los contratos vigentes no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

Atención. Para los supuestos específicamente regulados en esta norma, se establece que (i) la suspensión no constituirá en ningún caso una causa de resolución del contrato, y que (ii) no serán de aplicación el artículo 208.2.a) LCSP y el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público («TRLCSP»), que contienen una regulación expresa y distinta de las situaciones de suspensión de los contratos públicos.

2. Contratos de servicios y de suministro de prestación no sucesiva

2.1 Prórroga en caso de demora en el cumplimiento de los plazos

Se establece que en los contratos públicos de servicios y de suministro de prestación no sucesiva que no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las distintas Administraciones para combatirlo, podrá solicitar una prórroga que el órgano de contratación le concederá, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista sino de alguna de las anteriores circunstancias. Esta prórroga será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.

2.2. Abono de los gastos salariales adicionales en caso de prórrogas

Adicionalmente, previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.

3. Contratos de obra

3.1. Solicitud de suspensión por el contratista y prórroga

Se establece que en los contratos públicos de obra, cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación descrita y cuando por motivo del COVID-19 se genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse (el órgano de contratación notificará al contratista el fin de la suspensión).

El contratista deberá formular la solicitud de suspensión ante el órgano de contratación en la que refleje las mismas circunstancias ya descritas respecto de los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva (apartado primero). Esta solicitud deberá ser igualmente resuelta en el plazo de cinco días naturales por el órgano de contratación, con los mismos efectos desestimatorios en caso de no resolución expresa en dicho plazo.

Esta posibilidad aplica a los contratos en los que (i) estuviese prevista la finalización de la obra, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra», entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el periodo que dure el mismo, y (ii) que no pueda tener lugar la entrega de la obra como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado. En estos casos, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.

3.2 Daños y perjuicios resarcibles

Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:

• Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude. Se especifica que los gastos salariales a abonar serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

• Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

• Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

• Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

Atención. El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente el cumplimiento de (i) sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020 (tanto de sí mismo como de subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato) y (ii) estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores a fecha 14 de marzo de 2020.

4. Contratos de concesión de obras y servicios. Solicitud por el contratista del restablecimiento del equilibrio económico del contrato

Respecto a la regulación de los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios ante la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por para combatirlo por la Administración, se establece que dicha circunstancia dará derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante (i) la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o (ii) la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Para ello, el concesionario deberá solicitar al órgano de Administración dicho reequilibrio, que únicamente será estimado:

• Cuando el órgano de contratación hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita.

• Si se acredita por el contratista fehacientemente la realidad, efectividad e importe de la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados (entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19).

Por  último, se prevén medidas análogas para los contratos celebrados en el ámbito de los sectores excluidos.