Las claves de la nueva regulación del trabajo a distancia

Como ya le hemos venido informando, en el BOE del día 23 de septiembre se ha publicado el Real Decreto-Ley 28/2020 que regula el trabajo a distancia tras haber alcanzado un acuerdo con los agentes sociales, aunque se remitirá al Parlamento para que sea tramitado como una Ley ordinaria lo que podría suponer algún cambio para conseguir aprobarlo en el Congreso y el Senado.

Una vez publicada esta norma, y finalizada la prórroga de tres meses desde la finalización del estado de alarma, desde el pasado 21 de septiembre de 2020 ha desaparecido el carácter preferente del trabajo a distancia que en su día estableció en el artículo 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo.

La norma entrará en vigor el 13-10-2020, pero no se aplicará a las empresas que hubieran implantado el teletrabajo como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19. No obstante, las empresas están obligadas a dotar a sus trabajadores de los medios necesarios para desarrollar el trabajo a distancia, y a compensar los gastos existentes en la forma establecida  a través de en la negociación colectiva, es decir, lo que establezca el convenio colectivo de aplicación en la empresa.

En la actualidad y hasta que se aborde este tema en las próximas negociaciones, los convenios colectivos sectoriales vigentes no suelen contener una regulación del trabajo a distancia, existiendo por tanto un vacío legal que deberá llenarse con la negociación de los nuevos convenios colectivos.

A continuación, explicamos brevemente algunas de las claves fundamentales de este Real Decreto-ley 28/2020:

1. ¿Qué es el trabajo a distancia? ¿Es lo mismo el trabajo a distancia que el teletrabajo?

El RDL 28/2020 será de aplicación para aquellas relaciones de trabajo que se desarrollen a distancia con carácter regular, esto es, de modo no ocasional.

Se puntualiza, que se entiende como regular cuando, en un período de referencia de 3 meses, un mínimo del 30% de la jornada (o porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato) sea prestado bajo esta modalidad. Es decir, prestación a distancia de más de un día y medio a la semana (quedando fuera de esta regulación, por tanto, el trabajo prestado en este régimen que no alcance el umbral indicado -p.ej.: solo un día a la semana-, salvo que los convenios o acuerdos colectivos fijen un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados por el RDL 28/2020).

El teletrabajo es un tipo de organización basada en la utilización de la tecnología. Es una manera distinta de prestar servicios realizada desde fuera de las dependencias de la empresa, y un horario flexible, al mismo tiempo que la prestación de servicios puede, en su caso, ser controlada por medio de la utilización de un programa informático. En el RDL 28/2020 se define como «aquel trabajo que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación».

La nueva regulación establece diferencias, ya que no todo teletrabajo es trabajo a distancia, ni todo trabajo que se realiza a distancia es necesariamente teletrabajo. Por ello, se debe fijar las nuevas definiciones distintas a la antes expresada del teletrabajo.

Trabajo a distancia es «aquel que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por ésta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo no ocasional».

Trabajo presencial es «aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa».

En consecuencia, se puede sintetizar que, se considerará «a distancia» aquel trabajo realizado de manera continua y no ocasional fuera del centro de la empresa, y dentro de esta definición será «teletrabajo» aquel que se realice utilizando ordenadores o sistemas telemáticos, siendo necesaria la presencia de tecnología y red de telecomunicación que conecte al trabajador con la sede de la empresa.

2. El trabajo a distancia, ¿es voluntario o se puede imponer?

• El trabajo a distancia será voluntaria para la persona trabajadora y para la empleadora.

• Se requerirá la firma del acuerdo del trabajo a distancia, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior.

• El trabajo a distancia no podrá ser impuesto en aplicación del art. 41 ET (modificación sustancial de las condiciones de trabajo), sin perjuicio de la negociación colectiva.

• La negativa del trabajador a trabajar a distancia o el ejercicio del mismo de volver al trabajo presencial, no será causa justificativa para extinguir el contrato o para modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo.

• El trabajador a distancia tiene derecho a volver al trabajo presencial, en atención a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo por escrito que suscribió con el empresario.

3. ¿Se puede revertir o modificar el trabajo a distancia?

La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y el trabajador. El ejercicio de este derecho se regulará en la negociación colectiva o, en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia que suscriban empresa y trabajador.

La modificación de las condiciones, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y el trabajador, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación.

4. ¿Qué limitaciones y exclusiones existen en el trabajo a distancia?

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50% de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.

Atención. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al que acaba de indicase, siempre que no se celebren con menores de edad.

Por lo que se refiere a las exclusiones, podemos encontrarnos con tres tipos:

• Supuesto de exclusión completa: personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica continuando en vigor, hasta que esta se apruebe, lo previsto por el artículo 13 del ET en la redacción vigente antes de la entrada en vigor del RDL 28/2020.

• Supuesto de exclusión con regulación temporal. Se trata del trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del RDL 8/2020 (carácter preferente del trabajo a distancia) o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19, que, mientras estas se mantengan, seguirá rigiéndose por la normativa laboral ordinaria, aunque con la obligación por parte de las empresas de dotarlos de medios, equipos, herramientas y consumibles, así como de atender al mantenimiento que resulte necesario y de compensar los gastos derivados para la persona trabajadora a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados, en la forma que establezca la negociación colectiva.

• Supuesto de exclusión. Respecto a las relaciones de trabajo vigentes y reguladas con anterioridad a la publicación del RDL 28/2020 (23 de septiembre de 2020) por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia se plantean dos escenarios:

• Si los convenios o acuerdos referidos tienen plazo de vigencia: la aplicación del RDL 28/2020 se producirá desde el momento en que estos decaigan.
• Si no prevén un plazo de duración, el RDL se aplicará íntegramente una vez transcurrido 1 año desde su publicación en el BOE (a partir del 23 de septiembre de 2021), salvo que las partes firmantes acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de 3 años.

Para estos supuestos, además se contempla expresamente la conservación de los derechos o condiciones más beneficiosas que se vinieran disfrutando y que se reflejarán en el acuerdo de teletrabajo que se habrá de formalizar en el plazo de 3 meses desde que el RDL 28/2020 resulte de aplicación.

Por último, para los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a 23 de septiembre de 2020 no derivados de convenios o acuerdos colectivos, también se establece, además de la conservación de las eventuales mejores condiciones, un plazo de 3 meses, en este caso hasta el 23 de diciembre de 2020, para efectuar las correspondientes adaptaciones o modificaciones.

5. ¿Cómo debe formalizarse el acuerdo de trabajo a distancia?

Debe formalizarse un acuerdo por escrito con la empresa, al momento de la contratación o posterior al ingreso de la persona trabajadora, pero siempre antes del inicio del trabajo a distancia.

Entrega de los acuerdos de trabajo a distancia a la representación legal de los trabajadores, en un plazo no superior a diez días desde su formalización: Debe excluirse aquellos datos que afecten al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Si no existiera representación legal en la empresa, deberá entregarse la copia en la oficina de empleo.

La empresa deberá entregar a la representación legal de los trabajadores, copia de todos los acuerdos de personas trabajadoras a distancia que se realicen y sus actualizaciones

Atención. Siempre debe formalizarse por escrito, debe incorporarse al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso con anterioridad a que se inicie el trabajo a distancia.

No formalizar el acuerdo por escrito del trabajo a distancia, comportará a la empresa una infracción grave, que podrá ser sancionada con multa de 626 a 6.250 €

6. ¿Cuál es el contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia?

Sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios o acuerdos colectivos, el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia debe comprender las siguientes materias:

• Inventario de medios, equipos y herramientas, tanto consumibles como elementos muebles, y vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
• Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
• Horario de trabajo y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
• Porcentaje y distribución, en su caso, entre trabajo presencial y trabajo a distancia.
• Centro de trabajo al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
• Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
• Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
• Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
• Medios de control empresarial de la actividad.
• Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
• Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
• Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

7. ¿Qué derechos tiene la persona trabajadora a distancia?

Derecho a la formación: Las empresas deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, debiendo atender el desarrollo de estas acciones, en lo posible, a las características de su prestación de servicios a distancia.

La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia, con carácter previo al acceso a dicho modalidad, la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad, así como la atención ante dificultades técnicas, particularmente en el teletrabajo.

Derecho a la promoción profesional: Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a éstas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.  Se modifica el art. 23.1.a) del ET, en el sentido que el trabajador tendrá derecho a: «Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional».  

Derecho a la dotación suficiente de medios, equipos y herramientas: Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad, como mínimo, con el inventario incorporado en el acuerdo por escrito suscrito con la empresa de trabajo a distancia.

Derecho al abono y compensación de gastos: El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

Derecho al horario flexible: La persona que desarrolla trabajo a distancia podrá alterar el horario de prestación de servicios establecido respetando la normativa sobre tiempo de trabajo y de descanso, salvo, en su caso, en cuanto a los tiempos de disponibilidad obligatoria o los límites que al respecto hubieran podido establecerse en el acuerdo de trabajo a distancia.

Derecho al registro horario adecuado: El sistema de registro horario que se regula en el art. 34.9 del ET deberá configurase de modo que refleje fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y que deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada y de los tramos de actividad, el tiempo de activación y desactivación de los equipos, así como, en su caso, el tiempo dedicado a la preparación y realización de las tareas de cada una de las fases del ciclo de procesamiento y entrega.

Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia: Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva: La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuados en cada caso.

Cuando la obtención de la información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en que se desarrolla habitualmente el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a los delegados de prevención. La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora.

Derecho a la intimidad y a la protección de datos:  La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previsto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, debiendo asegurarse la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios de control utilizados, concretándose tres extremos:

• La prohibición a la empresa tanto de exigir que se instalen programas o aplicaciones en dispositivos que sean propiedad de la persona trabajadora, como de que se utilicen esos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.
• La remisión a los convenios o acuerdos colectivos como marco en el que se podrán especificar los términos en los que las personas trabajadoras podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de las empresas.
• La obligación de que las empresas establezcan criterios de utilización de los dispositivos digitales -en cuya elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras- respetando, en todo caso, los estándares mínimos de protección de la intimidad.

Atención. La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

Derecho a la desconexión digital: Las personas que trabajan a distancia, particularmente en el teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación absoluta del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respecto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

Mediante negoción colectivo o acuerdo de empresa se establecerán los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia:

–Igualdad de derechos colectivos: Las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas.

–Representación de los trabajadores: La empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia.

Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

–Participación en actividades sindicales: Deberá garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales.

8.  ¿Cómo se deben cumplimentar las obligaciones de la empresa en materia de evaluación de riesgos?

Se deberán prever en la evaluación de riesgos y en la planificación de la actividad preventiva los riesgos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. La evaluación de riesgos únicamente alcanzará la zona habilitada para la prestación de servicios.

Cuando cumplir esta obligación implique una visita al lugar elegido para la prestación de servicios a distancia, deberá emitirse un informe escrito y requerirá el permiso del trabajador. En caso de no obtenerse, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse con base en la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada del trabajador, según las instrucciones del servicio de prevención.

9. ¿Se puede exigir al trabajador la instalación de programas en los dispositivos de su propiedad?

No se podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos en el trabajo a distancia. Las empresas deberán establecer los criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando los estándares mínimos de protección de la intimidad, así como los términos en los que los trabajadores podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a disposición del trabajador.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales los empleados pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales y las particularidades del trabajo a distancia.

10. ¿Qué facultades tiene la empresa para verificar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador?

La empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en todo caso la consideración debida a la dignidad del trabajador.

11. ¿Cuál es el procedimiento judicial para la reclamación sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia?

La norma incorpora un procedimiento judicial para tramitar reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia (nuevo art. 138 bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Lo iniciará el trabajador en el plazo de 20 días desde la negativa o disconformidad de la empresa sobre su propuesta. El Juzgado podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El procedimiento es urgente y se le dará tramitación preferente, finalizando por sentencia, ante la que no cabrá recurso (salvo recurso de suplicación si se hubiera acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios).

12. ¿Qué sucede con los acuerdos de trabajo a distancia que ya están en vigor?

Entrada en vigor del RDL 28/2020, de trabajo a distancia: El trabajo a distancia entrará en vigor a los 20 días desde el 23-09-2020 (es decir, el 13 de octubre de 2020), si bien para su formalización por escrito tiene el plazo de tres meses (hasta el 23-12-2020).

La norma será aplicable a las relaciones de trabajo vigentes que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación por acuerdos y convenios colectivos, desde el momento en que estos pierdan su vigencia.

En caso de que estos no prevean un plazo de duración, esta norma será de aplicación en el plazo de un año desde su publicación en el BOE salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

Desde que esta norma sea de aplicación, las partes deberán formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en un plazo de tres meses, al igual que aquellas adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.

15.  ¿Tiene alguna especialidad respecto del trabajo a distancia previsto en la normativa COVID-19?

Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19, y mientras éstas se mantengan, les seguirá siendo de aplicación la normativa laboral ordinaria.

En todo caso, la empresa estará obligada a dotar de medios, equipos, herramientas, consumibles y mantenimiento que exija el trabajo a distancia. En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para el empleado de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

Un cordial saludo,